ما در این بخش شما را به بررسی و ریشه یابی زمینه های بروز اختلاف در قرارداد مشارکت در ساخت راهنمایی می کنیم.
بر اساس تحقیقات میدانی و پرونده های موجود در دادگاه های کشور، حدود 80 درصد قراردادهای مشارکت درساخت و پیش فروش ها به اختلافات بر می خورند که بسیاری از این قراردادها و معاملات سر از محاکم قضایی در می آورند. این دادرسی ها گاها تا ده سال بطول انجامیده و دلیل این امر هم طبق یافته ها و تجربیات، ریشه در پیچیدگی معاملات، امکان ورود اشخاص ثالث و سایر موارد دارد که دراینجا ضمن بررسی و ریشه یابی آن، راهکارهای مؤثر و پیش گیرنده ای هم معرفی خواهد شد.
اکنون پرسش مهم این است که اصولاً ریشه اختلافات ملکی در قراردادهای مشارکت مدنی برای ساخت ازکجا نشأت می گیرد؟

متأسفانه کشور ما در خصوص تنظیم قراردادها و انواع معاملات ملکی، از مراجع و مراکز حرفه ای وحقوقی برخوردار نیست و مردم هم می توانند طبق ماده 10 قانون مدنی هر قرارداد و معامله ای را بین خود بصورت مستقیم یا مع الواسطه تنظیم و یا انجام دهند. از دیگر سو دفاتر مشاورین املاک پس از انقلاب، بدلیل بد جا افتادن وظایف صنفی، برخلاف وظایف صنفی شان مبادرت به تنظیم انواع معاملات و قرارداد بین مشتریان می نمایند تا بدین وسیله بتوانند مطالبه کمیسیون نمایند.
رفته رفته مسئولیت تنظیم قرارداد های مشارکت در ساخت وسایر قراردادها بر گرده فعالان صنف مشاوره املاک تحمیل شد. درحالیکه قبل از انقلاب چنین نبود و مردم بواسطه توافقاتی که می کردند به دلیل تعهد و وفاداری به عهد وپیمان و ثبات اقتصادی در کوتاهترین زمان به دفتر اسناد رسمی مراجعه می کردند یا بصورت قطعی یا شرطی و یا رهنی معاملات خود را ثبت می کردند.
مطلب قابل توضیح اینکه در هیچ از قوانین مرتبط با صنف مشاورین املاک از قانون دلالی مصوب سال 1317 تا آئین نامه دلالی سال 1319 تا قانون نظام صنفی (که متأسفانه این صنف قاطی دیگر صنوف از جمله خواروبارفروش، خشکشویی و مکانیکی شده) تا شیوه نامه ساماندهی مشاورین خودرو و املاک اداره ثبت مصوب سال 1384، حرفی از وظیفه تنظیم قرارداد توسط دلال زده نشده که لاجرم فعالان این صنف پس از آن (یعنی تنظیم قرارداد) بتوانند تقاضا و ادعای حق دلالی بنمایند.
باری بهر جهت این بار سنگین حقوقی و کیفری رفته رفته بر شانه این صنف قرار گرفت که عواقب و نتایج آنرا می توانیم از زبان سخن گویان و مدیران عالی قوه قضائیه، ادارات ثبت اسناد و املاک و کانون سردفتران کشور بشنویم.
به همین دلیل در طی روز شاهد قراردادهایی هستیم که بسیار ضعیف و ناکارآمد است و در بسیاری از این قراردادها شروطی درج می شود که قابلیت اجرایی ندارد. مثل سلب حق پیش فروش توسط شریک سازنده که البته محاکم قضایی تن به دادرسی آن می دهند و یا شروطی از قبیل تحمیل تأدیه خسارات عدم اجرای تعهد بصورت افراطی و ظالمانه و یا درج شرط تعطیلی پروژه مشارکتی بیش از دو ماه و بهردلیلی، که مثلاً زمینه تأدیه خسارت فراهم شود و یا کلاً قرارداد مشارکت را منفسخ نماید.
یا اینکه حق پیش فروش از شریک سازنده سلب می شود صرفا ًتعهد و مسئولیتی برای مالک یا مالکین درقبال پیش خریداران ایجاد نشود و یا برای انجام محکم کاری هر دو طرف ملزم به عدم پیش فروش واحدهای متعلق به خود می شوندو یا غیرقابل بودن فسخ قرارداد را در متن قرارداد درج می نمایند که شرطی غیرقابل قبول و غیرقابل اجراست.
هم چنین پیوند دادن حل هرگونه اختلافات احتمالی بموجب رأی داوری (آن هم همه موارد مندرج در قرارداد) و یا انتخاب داورانی غیر متخصص در متن قرارداد مشارکت بدون مطالعه و گاها بدون شناخت لازم از وضعیت کیفری و محرومیت های احتمالی کیفری وحقوقی، میزان انصاف ودانش داور!
متأسفانه امر تنظیم قراردادها بر عهده صنفی گذاشته شده که نه تنها قوانین مرتبط چنین وظیفه و رسالتی را برای فعالان صنف مشاورین املاک قایل نشده که خود فعالان هم عموماً از کمترین دانش حقوقی و ثبتی وقوانین مرتبط برخوردارند، با این وجود بار و مسئولیت تنظیم قراردادها را بر دوش می کشند بی آنکه بدانند ماوقع قرارداد به کجا ختم خواهد شد.
مثلا در بندرعباس بدعتی در معاملات مشارکتی باب شده که بسیار پر ریسک وخطرناک است. بسیاری از مالکین از همان ابتدای تنطیم، امضاء و مبادله قرارداد مشارکت در ساخت نه تنها قدرالسهم مربوط به شریک سازنده را بنام وی بطور رسمی و قطعی انتقال می دهند. بلکه پا را فراتر گذاشته شش دانگ سند را بنام شریک انتقال داده و سپس قدرالسهم متعلق بخود را از شریک سازنده در قالب قرارداد پیش خرید (پیش فروش) خریداری می نمایند.
مطلب پیشنهادی: آورده و سهم الشرکه در قرارداد مشارکت ساخت
یعنی سند شش دانگ ملک خود را بنام شریک انتقال داده و مجدداً بموجب قرارداد پیش خرید قدرالسهم متعلق بخود را از وی می خرند!!!؟
تأسف بارتر اینکه در قبال این انتقال قطعی و رسمی حتی همان سند را بعنوان مشتمل بر رهن بابت تضمین انجام تعهدات شریک سازنده در رهن خود قرار نمی دهند و تنها به اخذ چک شخصی و مدت دار شریک سازنده بسنده می کنند. متأسفانه فعالان این صنف هم آگاهی و مشاوره لازم را بمردم یا نمی دهند و یا اینکه خود از این خطر و عمل پر ریسک مالکین آگاه نیستند!
نکته دیگر اینکه بسیاری از آژانس های املاک قرارداد مشارکت در ساخت را با عقد بیع، عقد سَلَف، عقد مُزارعه، معاوضه و سایر عقود مخلوط می کنند که این امر در صورت بروز اختلاف و یا فوت و… موجبات گرفتاری و مشکلات عدیده ای را برای طرفین ببار می آورد.
توصیه این است که در قبال تضمین انجام تعهدات شریک سازنده و انتقال قدرالسهم عرصه بنام وی، باید تضمینی مؤثر و درخور اخذ نمود و آخرین تجربه بنده این است که در قبال انتقال قدرالسهم شریک سازنده بنام وی، همان قدرالسهم در روز انتقال بعنوان مشتمل بر رهن در رهن مالک یا مالکین قرار گیرد تا میزان ریسک بسیار کاهش یابد.
این اقدام حتی از سلب حق پیش فروش از شریک سازنده هم مؤثرتر است. چرا که هیچکس و هیچ مرجعی با هیج مکانیزمی نمی تواند جلوی پیش فروش سازنده را بگیرد.
عدم شناخت کافی اعم از شخصیت، اخلاقیات، تمکن مالی، دانش و تجربه، میزان پایبندی به تعهدات و… از شریک سازنده می تواند ریشه بسیاری از این اختلافات باشد.
اخیراً پرونده ای داشتیم که در زمینه قرارداد مشارکت در ساخت مالکین با شریک سازنده پس از 4 سال از انعقاد قرارداد مشارکت مشکل پیدا کرده اند وقتی قرارداد را مطالعه کردم متوجه شدم رفتارهای دوستانه آمیخته به نا آگاهی و مقداری طمع کار دست مالکین داده است. با گذشت 4 سال از انعقاد قرارداد شریک سازنده تنها کاری که کرده پروانه ساختمان را به اقساط از شهرداری دریافت کرده و سه طبقه سقف زیر زمین را اجراء کرده ولی حدود 1000 متر مربع را از همان هم پیش فروش کرده و هم بخشی را با سایر املاک معاوضه کرده است!
پس از بروز اختلاف بین مالکین و شریک سازنده متوجه شدیم پروژه مشارکتی در حد قد و قواره شریک نیست. وی نه از نمونه کار قابل قبولی برخوردار است و نه حتی تجربه اتمام یک پروژه متوسط به بالا را دارد و نه از تمکن کافی برخوردار است و از همه مهمتر از هوش خود جهت مدیریت پروژه جهت تأمین سرمایه استفاده نکرده است. در متن قرارداد به وی اجازه تهاتر با مصالح، اجازه پیش فروش و… داده شده است. به نظر شما سرانجام چنین قراردادی غیر از این باید باشد؟

از مشکلات مبتلابه قراردادهای مشارکت اعتماد به مالک یا شریک است. بجای اینکه طرفین از هم شناخت لازم کسب نمایند و حداقل یکی دو مورد از سازه های شریک را بازدید نمایند و یا شریک سازنده راجع به شخصیت و خلق و خوی مالک تحقیق و اطلاعات لازم را کسب نماید و یا در خصوص شأن و جایگاه اجتماعی و اقتصادی و یا بیزنسی وی تحقیق نماید، صرف مالک بودن مالک و یا برخورداری از سود چشمگیر مبادرت به انجام معامله می نماید.
گاها دیده شده پس از دو بار نشست و مذاکره بدلیل هم زبانی، بچه محل بودن، هم کارو هم صنف بودن و یا هم دانشکده ای بودن و یا علاقمند شدن به یکدیگر و باز مخلوطی از طمع مبادرت به مشارکت کرده اند. در این امر تا جایی پیش رفته اند که بصرف وکالت کاری دادن به شریک، او اقدام به انجام هزینه اخذ پروانه ساختمان، تهیه ملک جهت جابجایی مالک یا مالکین و پرداخت بلاعوض و حتی هزینه سنگین تغییرکاربری را متقبل و متحمل شده و در کوران کار به دلایلی به مشکل برخورده اند و شریک سازنده نگون بخت از حقوق پیمان کار هم برخوردار نیست.
توصیه میکنم قبل از انعقاد هر عقدی و قراردادی درخصوص شهرت، خلق وخوی، شغل، میزان پایبندی به تعهدات واخلاقیات، تمکن مالی، طبقه اجتماعی، نوع سازه، کیفیت و کمیت اتمام پروژه ها و … تحقیق نمایید.
درواقع تحقیقی مثل خواستگار انجام شود. فراموش نکنید حداقل یک سال و در پاره ای موارد سال ها روح و روان، آرامش و سرمایه شما دست شخصی ناشناس به نام مالک و یا شریک سازنده خواهد بود. پس بجای طمع به میزان و درصد سود و قدرالسهم درست بیاندیشید، درست و کامل تحقیق نمایید تا شریکی درخور و لایق خود و ملک تان بیابید.
مطلب پیشنهادی: دوره آموزش قوانین مشارکت در ساخت
یکی از مشکلات اساسی کشور ما قراردادهای تیپ است که توسط اتحادیه های صنف مشاورین املاک در سطح کشور با محتوا های متفاوت توزیع شده و فعالان این صنف وحتی مالک و شریک سازنده ای که مستقیما با عم معامله یا شراکت می کنند هم استفاده می شود که پراز ایراد است.
بنده به عنوان نگارنده باور متقن و کامل دارم که قراردادهای تیپ غیر از دردسر هیچ بهمراه ندارد.
اگر جمعیت کره زمین را مثلا هشت میلیارد نفر تخمین بزنیم حدود چهارمیلیارد تیپ و فرم قرارداد می تواند وجود داشته باشد چرا که شخصیت انسان ها، باورها، شرایط، توقعات، توافقات، شروط، منافع و … هر دو نفر با دیگری بسیار متفاوت است.
امروز هم شاهدیم از صدقه سر همین قراردادهای تیپ هم چون کارخانه با ظرفیت کامل و نه چهارشیفته بلکه شش شیفته مشغول تولید پرونده در سطح کشور است. همین چندماه پیش بود رئیس قوه قضائیه در پاسخ به انتقادات وارده به این قوه اعلام داشتند که در کشور سالانه 15 میلیون پرونده تشکیل می شود.
مشکل اساسی در قراردادهای مشارکت خلط انواع عقود در قالب یک قرارداد تحت عنوان قرارداد مشارکت می باشد. اخیرا قراردادی به دستم رسید که بسیار جالب توجه بود. تیتر قرارداد این بود مبایعه نامه قرارداد مشارکت درساخت!
اگر از منظر حقوقی به این عبارت بنگریم متوجه می شویم چه راحت با عبارات و واژگان حقوقی بازی می شود. عقد بیع عقدی لازم است و غیرقابل فسخ مگر به موجب خیارات قانونی. اما قرارداد مشارکت در قالب تعهد تنظیم می شود که عموما یا براساس ماده قانون مدنی است و یا براساس قرارداد فروش یا تعهد به بیع می باشد. نکته دیگر اینکه در دل این قرارداد عقد معاوضه، پیش فروش و بعضا مدیریت پیمان هم ملاحظه می شود.
مطلب پیشنهادی: مشاوره حقوقی املاک
خلط چندین عقد در قالب یک قرارداد تنها در صورت بروز اختلاف است که می توانیم آسیب ها و خطرات آنرا با پوست و گوشت و روح وروان خود حس نماییم. اخیراً به بهانه ساماندهی به معاملات املاک قراردادهای پرینتی هم متداول شده و مفاد آن بعضا با مفاد قراردادهای مشارکتی سنتی و دستی متفاوت است و در پاره ای موارد متضاد هم هست. این امر خود معضلی دیگر در هنگام بروز اختلاف بین مالک وشریک سازنده هست. ما در این بخش شما را به شش بررسی و ریشه یابی زمینه های بروز اختلاف در قراردادهای مشارکت در ساخت راهنمایی نمودیم.
اخیرا یکی از سرمایه گذاران تعریف می کرد که برای تنظیم یک قرارداد مشارکت ساعت 6 عصر به آژانس مسکن دعوت شد و نهایتاً قرارداد درساعت 5 صبح فردا انعقاد وامضاء شد.
سپس ادامه داد که یکی از مالکین که استاد دانشگاه بود کتابش را آورده بود و علاوه بر حضور در جلسه محتویات درس فردا را مطالعه و آماده می کرد و یکی از مالکین خانم که دو فرزندش را تنها درخانه رها کرده بود گله می کرد و از بیماری و ناخوشی یکی دیگر از مالکین می گفت و از خستگی مفرط خود و برادرش سخن می گفت و از هزار لطایف حیلی که آژانس برای انعقاد قرارداد بکار می برد می گفت. از تغییر شرایط که مدام صورت می گرفت سخن گفت و در پایان گفت که حدود ساعت 6 صبح کلافه خسته و بی رمق با یک قرارداد به دست راهی خانه شدیم و پس از یک روز اسنراحت کامل، وقتی فرصتی را برای مطالعه و بازبینی مفاد قرارداد اختصاص دادم متوجه موضوعاتی شدم که هم خشمگین هم مغبون.
این فرد در ضمن معامله مشارکتی بجای مشارکت کامل مجبور شد یک واحد را با قیمت بالا بخرد.
سازنده علاوه بر تعهد پرداخت 700 میلیون بلاعوض به سه مالکین دیگر یکصد و بیست میلیون هم قرض الحسنه بدهد.
آژانس املاک هم یکصد و هشتاد میلیون تومان کمیسیون گرفت.
یکی از مالکین بعنوان معتمد و وکیل سایر همسایه ها یکصد میلیون جداگانه بدون اطلاع از سایر همسایه بابت عاملیت قرارداد چک گرفت و بابت مازاد مساحتی که در آپارتمان های سایر مالکین از سهمش وجود داشت حسب توافق شفاهی متری هفت میلیون تومان بخرند وقتی مساحت پیش فروش شده به مالکین را با مبلغ توافقی حساب کردم عملا زیر شش میلیون تومان بود!
دستاورد این نوع معامله انجام تدلیس و تبانی توسط یکی از مالکین (بدلیل اخذ یکصد و هشتاد میلیون تومان از شریک سازنده دور از چشم و توافق سایر مالکین، عدم امضای قرارداد توسط یکی از شرکای سازنده در حالیکه اسم دو نفر در متن قرارداد درج شده بود، اخذ امضای قرارداد ساعت 5 صبح هنگام خستگی و خواب آلودگی مفرط و ناخوش احوالی یکی از مالکین!
متأسفانه هنوز بسیاری از متعاقدین، متعاملین و متعهدین از الفبای قرارداد، مسایل حقوقی، ثبتی و قوانین مترتب بر آن آگاه نیستند و هم چون سایر اعمال روزنه براحتی وارد.
هرنوع معامله، با هر شخصی و با هر شرایطی می شوند و در پاره ای موارد چنان تظاهر به خبرگی و برخورداری از دانش معاملات می نمایند که زمانیکه پرسیده می شود چرا از وکلا کمک نمی گیرند؟ اولا اذعان می دارند که وکیل دارند اتفاقا وکیل شان خیلی حاذق است. دوم اینکه خودشان صلاح ندیدند که وکیلشان همراهشان باشد چراکه موضوع مهمی نیست!
این نوع رفتار و گفتار از بی تجربگی و سهل انگاری متعاملین و سرمایه گذاران کشور ما خبر می دهد آنان گمان می کنند از وکیل و مشاور حقوقی فقط باید در محاکم قضایی کمک گرفت، درست درجایی که گاهی از دست هیچکس کاری ساخته نیست!
مطلب پیشنهادی: وکیل ملکی
از این ناآگاهی مردم گاهی شاهد رفتارهایی هستیم که متأسفانه دریغ و درد بهمراه دارد و برای برخی از اصلاح رفتارهای سنتی متعاملین و… مجبور هستیم کلی انرژی صرف کنیم و گاهی هم بعنوان یک مهندس سخت گیر و بدون ملاحظه و یکدنده متحمل اتهاماتی از این دست شویم:
پاره ای موارد درجلسات مذاکره و معامله دیده شده بدلیل اعتماد بیش از حدو یا بی توجهی به عواقب مندرجات و مفاد قرارداد، متعاملین قرارداد را درست مطالعه نمی کنند و بگذریم که اگر خیلی هم با دقت مطالعه نمایند از بسیاری از مفاد قانونی، حقوقی واداری سر در نمی آورند. بهرحال همان حداقلی ها را مراعات نمی کنند. مواردی از تجربیات در ادامه ذکر شده است.
مطلب پیشنهادی: صفر تا صد گواهی عدم حضور در دفترخانه

قبل از پرداختن به این مبحث، نخست باید معنای ثبتی دو واژه تَعارُض و تَزاحُم را بشکافم.
در این موارد توصیه اکید این است که قبل از هر اقدامی نخست مشکلات قانونی وثبتی دو ملک برطرف و سپس مبادرت به انجام مشارکت و یا سایر معاملات شود.
متأسفانه در پاره ای موارد مشاهده شده که با وجود سند دوقلو و یا پدیده تزاحم و یا تعارض در اسناد، سرمایه گذاران اقدام به معامله یا مشارکت می نمایند که در فرآیند امور ساخت و ساز یا اخذ عدم خلافو یا پایانکار این دسته مشکلات حادث می شود. تبعات آن هم عدم رضایت، اختلاف، طرح شکایتو یا درگیری مختلف می شود.
مطلب پیشنهادی: انواع سند ملکی
بزرگترین اشتباه در فرآیند مشارکت این است که با اشراف به وجود اختلافات قدیمی و ریشه دار بین وراث و یا شرکای قدیمی طمع کنیم و سهم یکی را با قیمت پایین بخریم و سپس به امید تحت فشار قراردادن طرف دیگر که سهمش را به ارزش کم بخریم و یا از ملک فراریش دهیم. ضمن اینکه چنین عملی نکوهیده هست درصورت آگاهی طرف مغبون و با کمک وکلا و مشاوران حقوقی حاذق چنین معاملاتی براحتی قابلیت ابطال یا فسخ را دارد.
توصیه می شود قبل از انجام هر نوع اقدام حقوقی و یا قانونی با تمامی وراث و شرکای درگیر مذاکره شود و یا اختلاف بین را حل و فصل نموده و سپس اقدام به تنظیم قرارداد و انجام معامله نمایند. در غیر این صورت بدون حضور همه مالکین، وراث و شرکاء هیچ قراردادی تنظیم نشود و تبعاً وجهی هم نباید پرداخت شود.
استفاده از اسناد مخدوش مثل قراردادهای مخدوش، با امضای ناقض، جملات و شروط مبهم، قلم خوردگی زیاد و… عوامل مؤثر در ایجاد اختلاف در امر معاملات و قراردادها می باشد. بارها قراردادهای مشارکت درساخت را دیده و مطالعه کرده ام وقتی از معنا و مفهوم برخی از عبارات را از طرفین می پرسیم اطلاع ندارند ولی بر سر ماندن و حفظ آن عبارات بسیار تأکید دارند.
استفاده از وکالت های ناقض هم یکی دیگر از مشکلات معاملاتی می باشد. گاهی مفاد وکالت راجع به هرچیزی تعیین تکلیف کرده الا هدف و مقصود اصلی طرفین.
مثلا در وکالتی مالک در جلسه مشارکت ارایه می داد که از جانب همسرش گرفته بود به هیچ وجه راجع به حق اسقاط خیارات توسط وکیل اشاره نشده بود، درحالی که یکی از شروط بسیار متداول در امر تنظیم قراردادها علی الخصوص قرارداد مشارکت در ساخت اسقاط کافه (کلیه) خیارات (اختیارات فسخ) علی الخصوص خیارغبن(پشیمانی) می باشد.
برچسب:
نویسنده: سعید